La justicia europea obliga a la banca a devolver a los afectados todo el dinero cobrado por la clausula suelo.

Las cláusulas suelo son aquellas que fijaban un tope mínimo de intereses que los clientes de contratos hipotecarios debían pagar. Estas cláusulas han impedido a los afectados beneficiarse de la caída del euribor, principal índice de referencia para la mayoría de las hipotecas en España.

Las entidades financieras españolas deberán devolver íntegramente el dinero cobrado por la aplicación de las cláusulas suelo abusivas en las hipotecas, que impiden que los clientes se beneficien de las rebajas de los tipos de interés. El Tribunal de Justicia de la UE ha dictaminado en la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016 a favor de establecer una retroactividad total en la devolución de las cláusulas suelo que se aplicaron sin transparencia.

La banca llevaba meses en vilo, a la espera de saber si tenía que devolver el dinero de las cláusulas suelo desde 2013 (cuando una sentencia de Supremo las declaró ilegales) o desde más atrás, desde 2009.

El caso viene de lejos. El 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró nulas las cláusulas abusivas por “falta de transparencia”, aunque limitó las devoluciones hasta esa fecha para evitar una sacudida en el sector apenas unos meses después del multimillonario rescate de la UE. Varios juzgados acudieron al Tribunal de Justicia de la UE para preguntar si la retroactividad debía ser total: las cláusulas empezaron a activarse a partir de 2009, con la rebaja de índices hipotecarios como el euribor, que algunos bancos nunca trasladaron a las hipotecas en virtud de la letra pequeña de los contratos.

PRESTACION POR MATERNIDAD EXENTA DE PAGO EN RENTA

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia del pasado 6 de Julio de 2.016 ha declarado que la prestación de maternidad que abona la Seguridad Social está exenta de tributación por el IRPF contradiciendo así el criterio seguido por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT).

 

Esta Sentencia supone un precedente en materia de tributación de la prestación de maternidad aunque tan sólo se circunscribe al caso el litigio no generándose jurisprudencia al respecto. De este modo, las contribuyentes que hayan recibido una prestación por maternidad desde el ejercicio 2.012 deberán tributar por el IRPF pero tienen la posibilidad de reclamar judicialmente la devolución del IRPF.

 

En este sentido, el criterio de la AEAT siempre ha sido el de tributación aunque siempre ha existido críticas sobre si era correcto o no ese criterio. Tanto así, que la Sentencia del TSJ de Madrid viene a poner en duda lo establecido por la AEAT basándose en la interpretación del artículo 7 letra h de la Ley del IRPF que versa “Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad” y añade que “también estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad recibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”. Así, la AEAT entiendo que sólo deben estar exentas las prestaciones de maternidad autonómicas y locales pero el TSJ de Madrid considera que la prestación de maternidad abonada por la Seguridad Social debe estar exenta y que la referencia a las prestaciones autonómicas y locales debe entenderse como una ampliación del beneficio fiscal y no como una restricción.

 

 

¿Cómo solicitar la devolución del IRPF de la prestación de maternidad?

 

Como ya se ha apuntado anteriormente, el criterio de la AEAT sigue siendo el de tributación de la prestación de maternidad ya que la resolución de esta sentencia no ha creado Jurisprudencia. Si bien es cierto, que se abre la posibilidad de que las madres reclamen judicialmente la devolución de dichas cantidades pero el proceso no es nada fácil y sencillo.

 

En primer lugar, sólo se podrá reclamar la devolución de las cantidades pagadas desde enero de 2.012 hasta la actualidad y se deberá hacer solicitando a Hacienda una rectificación de autoliquidación del IRPF en la que se solicite la devolución de lo tributado por la prestación de maternidad indicando el ejercicio fiscal y el concepto jurídico.

 

A continuación, la Administración dispondrá de seis meses para resolver y, en el supuesto probable de que Hacienda deniegue esa devolución, nos dará un plazo de 15 días para presentar alegaciones que pueden ser igualmente desestimadas.

 

En tercer lugar, si la Administración deniega la devolución, la contribuyente deberá acudir al Tribunal Económico – Administrativo Regional que es el que resuelve los recursos previos antes de llegar a la vía judicial disponiendo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto recurrido.

 

Finalmente, si el Tribunal Económico – Administrativo no admite el recurso, habrá que acudir  al Tribunal Superior de Justicia de su Comunidad que será el que, en última instancia, deba resolver.

 

Antes de comenzar este proceso es importante valorar si la cantidad reclamada es lo suficientemente importante y significativa como para iniciar un procedimiento de estas características.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA ANULADO LA LEY DE CUSTODIA COMPARTIDA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

La Ley  5/2011, de 1 de abril, comúnmente denominada «Ley de Custodia Compartida», que entró en vigor en mayo del mismo año, tenía por objeto regular las relaciones familiares de los progenitores que no conviven con sus hijos menores, y la de éstos con otros familiares y personas allegadas, además de establecer la regla general de custodia compartida por ambos padres, aun con la oposición de uno de ellos, dando prioridad al llamado pacto de convivencia familiar». La norma fue suspendida de forma automática una vez admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad, pero la suspensión fue posteriormente levantada por el Pleno mediante Auto de 22 de noviembre de 2011.

EL FALLO NO AFECTA A LAS SENTENCIAS DICTADAS AL AMPARO DE ESA LEY

En cuanto al alcance del pronunciamiento de inconstitucionalidad, señala el Tribunal que no afectará a situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, a las decisiones adoptadas por los tribunales durante el tiempo de vigencia de la ley ahora anulada, y ello conforme al principio de seguridad jurídica. Ello implica que los regímenes de guarda y custodia establecidos judicialmente y adoptados bajo la supervisión del Ministerio  Fiscal, continúan rigiéndose tal y como se haya establecido judicialmente, en atención al beneficio del menor. Esto significa que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional no conlleva forzosamente la interposición de una modificación de medidas.

CONSECUENCIAS DE LA ANULACIÓN

Las consecuencias más importantes de la anulación de la ley son:

1)La custodia compartida estaba establecida como regla general, por lo que  el progenitor que no estaba de acuerdo con la custodia compartida –que generalmente era la madre– debía aportar pruebas de idoneidad de que la custodia monoparental era lo mejor para el menor. A partir de la publicación de la sentencia del TC se volverá a la situación anterior, en la que deberá ser el progenitor no custodio –generalmente el padre– el que aporte pruebas de idoneidad de la custodia compartida.

En cualquier caso, la decisión seguirá estando en manos del juez “en atención al superior beneficio de los menores”, como dice el Tribunal Constitucional para justificar la validez de custodias otorgadas al amparo de la ley anulada.

2)Lo que sí desaparece es la indemnización por uso de la vivienda en favor del cónyuge que tenga que abandonarla tras la separación.  Es decir, el cónyuge que tras el divorcio se quede en la vivienda cuando la propiedad sea conjunta o del otro cónyuge ya no tendrá que pagar una renta al que se marcha, excepto si así se estableció en la sentencia de separación durante los últimos cinco años, que mantendrán el mismo régimen.

SALARIOS E INDEMNIZACIONES. INSOLVENCIA EMPRESARIAL. FOGASA

SALARIOS PENDIENTES DE PAGO E INDEMNIZACIONES A CARGO DEL FOGASA POR INSOLVENCIA EMPRESARIAL. ESTIMADAS POR SILENCIO POSITIVO SI EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL NO CONTESTA EN UN PLAZO DE 3 MESES.

TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1-4-2014

La Sala considera que si el FOGASA no resuelve expresamente la solicitud de pago de las prestaciones de garantía contempladas en el art. 33 ET, dentro del plazo de tres meses a contar desde la presentación de dicha solicitud, esta se entenderá aprobada por silencio positivo, pudiéndose hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y sin que una resolución expresa posterior denegatoria tenga ningún efecto (art. 43.3 y 4 LRJAPyPAC).

CAMBIOS EN CONTRATACIÓN LABORAL DERIVADOS DEL REAL DECRETO LEY 8/2014

El sábado 5 de julio se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.<

Entre otras medidas, este Real Decreto expone en la sección 3ª del Título IV de medidas de fomento de la empleabilidad y la ocupación, nuevas medidas de apoyo a la contratación para el colectivo de jóvenes no ocupados ni integrados en los sistemas de educación o formación.

En concreto, establece que para poder utilizar cualquiera de las medidas de contratación creadas o modificadas por el Real Decreto Ley 8/2014, el trabajador tiene que ser beneficiario/a del programa de Garantía Juvenil.

A continuación mostramos las diferentes medidas referentes a los cambios en la contratación laboral:
1. Contrato indefinido.
Requisitos del trabajador/a :
Menores de 25 años, o de 30 años en caso de discapacidad, beneficiarios del Programa de Garantía Juvenil.
Requisitos de la empresa:
Las establecidas en la ley 43/2006, en su artículo 5 y 6, que son:
– Estar al corriente en obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
– No haber sido excluida expresamente de los beneficios de programas de empleo.
– Relaciones laborales de carácter especial
– Contrataciones de familiares en las condiciones establecidas en el punto 6 b)
– Contratación de trabajadores vinculados a la empresa en los 24 meses anteriores con contratos indefinidos o en los últimos 6 meses con contratos temporales.
– Contrataciones de trabajadores que hayan finalizado un contrato indefinido en los 3 meses anteriores.
No se podrá contratar a trabajadores cuya actividad determine la inclusión en cualquiera de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
c) Las empresas estarán obligados a incrementar con la nueva contratación tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total, y mantener el nuevo nivel alcanzado con la contratación durante todo el periodo de disfrute de la bonificación. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en los treinta días naturales anteriores a la celebración del contrato.
Jornada:
Completa o Parcial
Modalidad de contrato:

Cualquier modalidad contractual existente siendo compatibles los beneficios que tenga dicha modalidad con los que se generan por esta.
Incentivos:
-Jornada completa: 300 € mensuales durante un periodo de seis meses, que se deducen de la aportación empresarial a la Seguridad Social.
-Jornada parcial igual o superior al 75 %: 225 € mensuales durante un periodo de seis meses, que se deducen de la aportación empresarial a la Seguridad Social.
-Jornada parcial igual o superior al 50 %: 150 € mensuales durante un periodo de seis meses, que se deducen de la aportación empresarial a la Seguridad Social.
– Si no se mantiene al trabajador contratado en el puesto de trabajo durante los 6 meses que se puede aplicar la bonificación se debe de proceder al reintegro de la misma.
– Si como consecuencia de la aplicación de esta bonificación, resultasen negativos los
seguros sociales, el límite de la bonificación será la que corresponda para que los mismos salgan a 0, no admitiéndose saldo acreedor de la Seguridad Social.
2. Contrato a tiempo parcial con vinculación formativa.
Se añade el colectivo de trabajadores beneficiarios del programa de Garantía Juvenil y para el mismo se realizan los siguientes cambios en esta modalidad contractual:
1.- La jornada podrá alcanzar hasta el 75 % para las personas contratadas por ser beneficiarios del Programa de Garantía Juvenil.
Esta modalidad tiene una reducción de cuotas del 100 % en contingencias comunes de la cuota empresarial durante doce meses, prorrogables por otros 12 más cumpliendo los requisitos establecidos al respecto.
3. Contrato en prácticas.
Cuando el trabajador/a contratado en prácticas sea beneficiario del Programa de Garantía Juvenil, y cumpla los requisitos establecidos en el artículo 13, de la Ley 11/2013,tendrá una reducción de cuotas por contingencias comunes del 100 %, de la cuota empresarial, durante toda la vigencia del contrato o de sus respectivas prórrogas.
4. Contrato de formación y aprendizaje.
El Real Decreto Ley 8/2014, da instrucciones concretas para que en el plazo máximo de un mes, se modifique la Orden ES/2518/2013, que regula los aspectos formativos del contrato de formación y aprendizaje, en concreto su artículo 8.
Se entienden dos tipos de modificaciones que son:
– Ampliación de la bonificación para los trabajadores contratados en formación y aprendizaje que provengan del Programa de Garantía Juvenil.
– Bonificación de los costes derivados de la tutorización, que realiza la empresa en los trabajadores contratados en formación y aprendizaje.

TARIFA PLANA CONTRATO INDEFINIDO

Hoy lunes 3 de marzo ya  ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 3/2014 que pone en marcha la tarifa plana para contratación indefinida,  dicha tarifa plana afecta sólo a la cotización por contingencias comunes y  se fija en un máximo de 100 euros/mes durante los dos primeros años de contrato, con la obligación de aumentar la plantilla y mantenerla como mínimo durante 3 años.  Es decir, que los tipos para Accidente de Trabajo, Formación Profesional y Fogasa se seguirán pagando aparte de estos 100 euros (entre un 8 y un 12 por ciento de la base de cotización)

Aparte, si la empresa tiene menos de 10 trabajadores, durante el 3º año de contrato, se contará con una reducción adicional del 50% en la cuota de contingencias comunes. Dicha tarifa plana, se hace extensiva a contratos indefinidos a tiempo parcial, con un máximo de jornada del 50%, que pagarán el 50% de la tarifa (50 euros) y si la jornada llega al 75%, (75 euros) pagarán este porcentaje.

La primera limitación importante es que se evita el efecto reemplazo puesto que las empresas no podrán acogerse a esta fórmula de contratación si existe un despido improcedente posterior al 24/02/2014. Si existe, no se podrá acoger a la tarifa plana hasta que hayan pasado 6 meses.

La segunda limitación es la temporal. La contratación con tarifa plana sólo estará vigente hasta el 31/12/2014 y se favorecerán los contratos realizados durante este año.

Los requisitos para poder acogerse a esta tarifa plana son:

1) Hallarse al corriente en las obligaciones tributarias y de seguridad social.

2) Mantener al trabajador durante un periodo de 36 meses.

3) No se puede aplicar a relaciones laborales de carácter especial, ni a contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes ni demás parientes hasta el segundo grado, excepto los hijos de autónomos menores de 30 años o con especiales dificultades para su inserción laboral, que si podrán beneficiarse de la reducción.

Por último, se establecen las condiciones de devolución de las bonificaciones disfrutadas en el caso de incumplir el requisito de mantenimiento del empleo: Si se despide durante el primer año de duración del contrato, se tendrá que devolver el 100% de las cuantías bonificadas, si se despide durante el 2º, el 50% y si el despido se realiza durante el 3º año, se devolverá el 33% de la bonificación no cotizada.

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Preferentes y subordinadas

Las demandas de los afectados por las preferentes comienzan a inundar los juzgados de España. Aunque lo peor puede estar por llegar. Es cierto que el arbitraje diseñado por el Frob para dar una solución a los clientes de Bankia, la entidad que aglutina un mayor número de afectados –se calcula que unos 300.000-, aligerará la carga del ya tan saturado sector judicial, pero no tanto como la entidad y el propio Gobierno esperaban.

Muchos afectados por los productos ‘tóxicos’ del banco rescatado prefieren no acudir al arbitraje, temerosos de que este sea un callejón sin salida y que nunca lleguen a recuperar lo invertido. Se consideran engañados, una vez más, y temen que este montaje sea sólo un mecanismo para vender “un bonito titular a la opinión pública”, según afirma Santiago Viciano, socio de bufete V Abogados, uno de los despachos que está liderando la oleada de demandas por las preferentes.

Al cierre de este artículo y cuando quedan sólo unas semanas para que concluya el plazo para adherirse a esta fórmula –concluye el 18 de junio-, poco más de una quinta parte de los afectados, 80.675 han cursado su solicitud para acudir a esta especie de acuerdo amistoso capitaneado por KPMG.

Aun así son también muchos los afectados que no podrán optar a la opción del arbitraje para recuperar su inversión, reservada principalmente para los más pequeños ahorradores. Apenas un 30% de los afectados por las preferentes ha sido admitido en el procedimiento de arbitraje, según ha denunciado esta semana la Organización de Consumidores y usuarios (OCU). Hasta el pasado 10 de mayo se habían presentado 132.762 solicitudes. De ellas 44.316 correspondían a Bankia cuyo proceso de arbitraje comenzó el pasado 18 de abril y del que todavía no hay datos sobre los casos aceptados. El resto de solicitudes corresponde a Novagalicia y CatalunyaCaixa, y se elevan a 85.956. De ellas han sido admitidas a arbitraje 27.182, lo que supone solo un 31,62% del total. En el caso de CatalunyaCaixa, se han aceptado 9.993, el 40%. El porcentaje de solicitudes aceptadas es mucho menor en el caso de la entidad gallega: 17.189 de las 60.956 realizadas, tan sólo el 28,19% y eso que, paradógicamente es en esta comunidad donde están documentados los abusos más graves en el escándalo de las preferentes: desde ventas a analfabetos que firmaban con el dedo, a contratos a octogenarios, ciegos e incluso menores de edad.

Pero, además, en la comunidad gallega se ha evidenciado que arbitraje no en un sistema tan rápido como lo que se ha querido vender. La fórmula para intentar contentar a los afectados entró funcionamiento en el verano de 2012, y sólo se intensificó al acercarse las elecciones autonómicas de otoño. Pero tras la cita electoral, el ritmo de arbitrajes volvió a ralentizarse. En la actualidad hay una media de 70 arbitrajes diarios, una cifra pequeña si tenemos en cuenta que hay todavía hay muchos afectados que llevan casi un año y medio esperando una solución. Sin duda, el arbitraje no será tampoco rápido en Bankia, donde se esperan unas 120.000 solicitudes para acogerse a esta fórmula de entendimiento.

La recta final para acudir al arbitraje llega, además, en un momento de gran tensión, una vez que se ha producido el canje de preferentes por acciones y que los afectado han visto en toda su magnitud como una gran parte de sus ahorros se ha evaporado. El pasado martes, 28 de mayo, en el primer día de cotización, los nuevos accionistas de Bankia -la mayoría jubilados y pequeños ahorradores con escasos recursos económicos- vieron como entre la quita sufrida y el desplome de las acciones de la entidad llegaron a perder un 75%. En el primer día de cotización de los nuevos títulos, las acciones llegaron a bajar un 20%, aunque al final cerraron la jornada con un retroceso del 5%. “La evolución de Bankia ha sido y continuará siendo una montaña rusa. Los preferentistas tienen que estar preparados para sufrir nuevas pérdidas en el corto medio plazo”, afirma un analista bursátil.

Despachos como V Abogados recomendaron a sus clientes que dieran a sus bancos una carta en la que, además de expresar por escrito su “total disconformidad” por el canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones, se vendieran los títulos de forma “inmediata” en el mercado, nada más producirse el canje. “Ya es mejor no vender, ya que luego la entidad siempre puede decir que el cliente ha tenido tiempo para especular con las acciones”, afirma Santiago Viciano.

Movilizaciones

Los intentos realizados por los principales colectivos que acogen a los afectados por las preferentes -la Asociación de Clientes Financieros (ACF) y 15MpaRato- para paralizar el canje de los títulos tóxicos por preferentes han sido inútiles. ACF ha recurrido la operación en todos los estamentos posibles. Primero solicitaron su suspensión ante la Defensora del Pueblo, pidiendo formalmente a esta institución que interpusieran un recurso de inconstitucionalidad contra esta medida. Después, lo hicieron ante el juez Fernando Andreu de la Audiencia Nacional, que investiga las preferentes de Bankia por la vía penal. Y por último ha cerrado el círculo solicitando la suspensión de este canje de preferentes ante la Audiencia Nacional por la vía de lo contencioso-administrativo.

Desde la ACF, su presidente José Ignacio Martín define el canje obligatorio propuesto por el FROB como una ”decisión unilateral, tomada sin contar con los contratistas de preferentes”. En sus escritos dirigidos a las distintas instancias judiciales y legales, destacan el hecho de que, en estos momentos, la comercialización de preferentes está siendo investigada por el juez Fernando Andreu en la Audiencia Nacional por la vía de lo penal, y que si la justicia decidiera finalmente anular las participaciones preferentes ”no tendría sentido una medida como el canje”.

La movilización social por el tema de las preferentes ha llegado incluso al estrato judicial. La Unión Progresista de Fiscales (UPF) acusó ayer al fiscal general del Estado, Eduardo Torres-Dulce, de “pasividad” con las víctimas de estos productos financieros, al considerar que “hay evidencias de una posible estafa a gran escala”.

La Fiscalía Anticorrupción fue requerida hace casi tres semanas por Fernando Andreu, para que se pronuncie sobre si procede admitir a trámite las querellas presentadas por distintos colectivos -el partido político UPyD, y los colectivos 15MpaRato y ACF y algunos afectados- por las preferentes de Bankia, pero todavía no ha habido respuesta.

En el sector judicial, algunos son pesimistas sobre la posibilidad que la Fiscalía apoye las querellas presentadas. De hecho, este mismo fin de semana, la asociación progresista Jueces para la Democracia, en un congreso señalaron que “no existe voluntad política de dispensar protección a los pequeños ahorradores ante prácticas absolutamente condenables de entidades financieras”.

A fecha de hoy, la mayoría de los afectados por las preferentes siguen sin una solución a sus problemas. Buena parte de ellos, con escasa cultura financiera y legal, se encuentran bombardeados por un gran número de informaciones y términos legales sin saber que opción seguir. Estos son los caminos.

Arbitraje

La ventaja del arbitraje es que es un proceso gratuito, y más rápido que la justicia. La experiencia en Galicia ha sido favorable: en un 80% de los casos el laudo fue favorable al cliente. Pero este sistema de acuerdo sin pasar por una vista ante el juez tiene sus inconvenientes. Si el laudo no le da la razón al cliente éste ya no podrá acudir a los tribunales. Asimismo, con esta fórmula el inversor de preferentes sólo recuperará el dinero invertido no los intereses prometidos por la entidad. Desde el mismo FROB se recuerda que no hay garantías al 100% de que el procedimiento arbitral sea satisfactorio para el cliente, aunque indican que tampoco lo tiene el recurso judicial ordinario.

El arbitraje es un proceso reservado para los inversores con menores cuantías. Desde el propio FROB se ha indicado que la mayoría de los clientes minoristas de Bankia, NCG y CatalunyaBanc que invirtieron menos de 10.000 euros en participaciones entrará en el proceso de arbitraje y podrá recuperar su dinero. Puede ser también el camino a seguir para los menores de edad, jubilados, discapacitados, los que no tenían el contrato en regla, los que no recibieron el test MIFID (cuestionario cuyo objeto es clasificar a los clientes para saber si pueden comprar productos sofisticados, como las preferentes) o los que lo realizaron de manera incorrecta.

Pero en la selección que hará KPMG para acceder al arbitraje puede que no entre un jubilado si tiene más de 10.000 euros en preferentes y ha invertido anteriormente en acciones, ni tampoco muchos inversores con errores de forma en los contratos. En el caso de que el preferentista sea seleccionado para acudir al arbitraje, lo ideal es ir acompañado con un abogado, ya que Bankia siempre estará rodeada de expertos legales.

Demandas civiles

Las demanda civil está siendo el camino más seguido por los afectados por las preferentes para reclamar a la Justicia la devolución del dinero confiado a las entidades financieras. Lo cierto es que en las distintas sentencias que se van conociendo se está dando, mayoritariamente, la razón a los demandantes. Los argumentos jurídicos esgrimidos por el Juez varían de un caso a otro, pero en la mayoría destacan la existencia del vicio del consentimiento para justificar la anulación del contrato de inversión en preferentes. En otras palabras, que el vendedor no informó correctamente de los riesgos y características de un producto que el cliente no tenía el conocimiento financiero para entender. Así, en una sentencia en Mahón se establece que “la carga probatoria del correcto asesoramiento e información ha de recaer sobre el profesional financiero (inversión del onus probando y concluye “que los actores prestaron su consentimiento por error, debido a que los empleados de la entidad demandada, no solo no les explicaron toda la verdad (limitándose a mencionar las ventajas de la inversión, pero sin valorar los altos riesgos y posibles daños que la operación podría comportar), sino que incluso aseguraron a los clientes que la operación estaba garantizada y que por tanto no asumirían perdida del capital invertido”.

Un juez de Vigo en su sentencia de principios de años fue aún más duro “Todo ha sido fruto de un burdo engaño con la única finalidad de, abusando de la confianza de la demandante, tomar su dinero para invertirlo en un producto bancario de tal complejidad que incluso ha provocado que los actuales máximos dirigentes de Novagalicia Banco hayan pedido públicamente perdón a sus clientes por haber ofrecido a los clientes con mínimos niveles de formación estos productos, con engaño y malas artes”.

Pero los jueces no siempre han ido a favor de los clientes de preferentes. En febrero del año pasado, la Audiencia provincial de Zaragoza, rechazó la demanda de nulidad del contrato de adquisición de preferentes ante la existencia de vicio de consentimiento, por el hecho de que el demandante había suscrito este producto financiero en ocasiones anteriores, por lo que el juez considera que “estaba familiarizado con el mismo” y que la información verbal facilitada por el empleado era suficiente para que el inversor conociese la naturaleza, ventajas y riesgos de la operación. Por su parte un juez de Orense resolvió a favor del banco, al considerar que aunque el cliente era minorista y que no tenía una formación específica, llevaba una década diversificando sus inversiones para buscar mayor rentabilidad y, además, su hijo era el director de la sucursal.

Desafortunadamente se acaba de perder, hace sólo unas semanas, una oportunidad de oro para que el Tribunal Supremo sentara jurisprudencia sobre los procedimientos relacionados con las preferentes. A principios de mayo, a sólo dos días del pleno donde los jueces iban deliberar y unificar una respuesta judicial sobre estos productos tóxicos, el Banco Santander retiró su recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que a su vez avalaba la del juzgado de primera instancia de Mahón que estimo la demanda de un matrimonio que invirtieron en este producto financiero, al ocultarles la entidad “a los compradores el riesgo financiero que comportaba la operación”

Querellas criminales

“Desde el primer momento que comencé a seguir el tema de preferentes en los medios de comunicación me di cuenta de que había delito de estafa en la comercialización de estos productos”, explica Luis Romero, letrado director de despacho penal Luis Romero y Asociados, quien estos días, junto a su equipo, última una querella contra Bankia por delito de estafa agravada por la cuantía. El bufete sevillano con sede en Madrid representa a un padre y su hijo que invirtieron 350.000 euros en preferentes y que ofrecen como prueba una grabación en la que el director de la sucursal reconoce que no les informó sobre las características de este producto híbrido, ni les advirtió de los riesgos que suponía este tipo de activos. Los afectados se querellan contra este responsable de la oficina bancaria, una empleada y los principales directivos de Bankia.

Pero la de Luis Romero no es ni la primera ni última querella contra los directivos de Bankia, el propio abogado indica que tiene otros clientes, con importantes sumas de dinero ‘pillados’ en preferentes, interesados también en seguir la vía penal, para reclamar justicia, un camino que ya han seguido otros despachos. En noviembre del año pasado, una jueza de Córdoba admitió a trámite la primera causa penal por las preferentes. La magistrada vio indicios de engaño por parte del subdirector de una oficina de La Caixa a un cliente que invirtió 60.000 euros, al ocultarle que su inversión no era recuperable de forma inmediata.

Jausas presentó el pasado 15 de abril una querella por “la estafa de las preferentes”, en la que pide que se impute al expresidente de Caja Madrid, Miguel Blesa, a Julio Segura, expresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y a 14 exconsejeros y directivos de la entidad.

La acción judicial del despacho con sede en Barcelona representa a un empresario jubilado con 170.000 euros atrapados en preferentes de Bankia, al que se ha unido otro afectado con una inversión de 400.000. En la querella, el despacho justifica que Caja Madrid recomendó en mayo de 2009 al primer inversor que “sustituyera sus depósitos a plazo fijo por participaciones preferentes con el argumento de que eran un producto seguro y sin riesgo y se ajustaban a su perfil de inversor conservador”, señala un portavoz del bufete. “La entidad financiera presidida entonces por Miguel Blesa no sólo engañó sobre la naturaleza del producto sino que vendió las preferentes a su valor nominal, que era muy superior al valor razonable. Asimismo, Caja Madrid -actualmente Bankia- mantuvo hasta noviembre de 2011 que el producto no se había depreciado, lo que no era cierto en absoluto, tal y como refleja el informe de la CNMV”, añaden en el bufete. Según un informe pericial que adjunta la querella, el precio real de las preferentes adquiridas por el demandante era un 78% inferior al precio de colocación. Por ello, Jausas exige también responsabilidad a las firmas de valoración de las preferentes de Caja Madrid: Intermoney Valora y Analistas Financieros Internacionales (AFI).

La querella interpuesta por Jausas, actualmente a la espera de que sea admitida a trámite, se ha realizado después de que se conociera un informe en el que la CNMV certificaba lo que ya muchos temían: no sólo hubo engaño en la venta de preferentes al no comunicar a los inversores el riesgo que suponía este producto y venderlo como si de meros depósitos se tratara. Además, la comercialización de estos activos se hacía con precios ficticios como sucedió en el escándalo de los sellos de afinsa y Fórum Filatélico.

Las preferentes eran un producto perpetuo, es decir, el inversor no podía recuperar lo invertido salvo que vendiera este activo a otra persona. La compra-venta de preferentes se podía instrumentar en el mercado de renta fija AIAF, pero el problema es que siempre que hay oferta y demanda puede haber pérdidas y ganancias. Como los bancos vendían las preferentes como un producto seguro, al igual que los depósitos o cuentas a plazo fijo, lo que optaron las entidades es por crear una especie de mercado interno y opaco en el que los precios los ponían ellos mismos. Así, si un inversor de preferentes quería deshacer su inversión, la entidad colocaba éstas a otro cliente que hacía de comprador de los títulos, eso sí a un precio superior para que el que vendía pudiera tener la ganancia establecida. Este tinglado en el que estaban grandes y pequeñas entidades funciona bien mientras España iba sobre ruedas. Pero en 2008 empezó la crisis económica y los problemas de crédito y las entidades necesitaban, más que nunca, seguir lanzando preferentes para capitalizarse, hasta que algunas antiguas cajas comenzaron a desmoronarse y se destapó en toda su magnitud el escándalo de estos productos tóxicos.

La CNMV, certificó esta mecánica de funcionamiento de las preferentes en su informe. Analizó una muestra muy pequeña de operaciones con preferentes de las entidades que forman Bankia, en un periodo muy corto, junio 2010-noviembre 2011. Las conclusiones no dejaban lugar a dudas: “las entidades intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes… dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, mientras que los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa”, certifico el supervisor”.

Es decir desde 2011, la CNMV sabía la manipulación de precios de las preferentes y no hizo nada. Tras conocerse el informe de la autoridad encargada de velar por el buen funcionamiento de los mercados, algunos despachos de abogados como Jausas no se lo pensaron dos veces. Y decidieron lanzar las primeras querellas.

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